La réservation de mots-clés proposée par les solutions de référencement promotionnel, en particulier le célèbre service Google Ads (anciennement AdWords) du premier moteur de recherche au monde, est-elle licite lorsqu’elle porte sur le nom ou la marque d’un concurrent ?
Cette réservation est licite si elle n’entraine aucun risque de confusion.
Une réservation par principe licite
Comment fonctionnent les mots-clés publicitaires ? Lorsqu’une société réserve un mot-clé, le moteur de recherche fait apparaitre l’annonce du réservataire parmi les résultats des recherches d’internautes effectuant une requête basée sur ce mot-clé.
Le mot-clé réservé peut être un nom exploité par un concurrent et protégé par des droits de propriété intellectuelle (généralement une marque, un nom de société). Sa réservation par un tiers est alors qualifiée de position squatting.
Par exemple, la société PEUGEOT peut réserver le mot-clé RENAULT afin de placer son annonce (pour les véhicules PEUGEOT) dans les résultats proposés à l’internaute effectuant une recherche « RENAULT ».
Il est établi que le simple fait de réserver la marque d’un concurrent à titre de mot-clé publicitaire ne constitue pas une atteinte à sa marque.
La marque est un signe dont la fonction est de garantir l’origine des produits d’une société et de les distinguer de ceux de ses concurrents.
La jurisprudence estime que la diffusion de l’annonce d’une société dans les résultats de recherche de l’internaute qui aurait saisi le nom de marque d’un de ses concurrents ne porte pas atteinte à cette marque dès lors que l’internaute ne sera pas porté à croire que l’annonce est associée à ce concurrent.
Le Tribunal de grande instance de Paris a ainsi jugé en 2017 que la réservation de la marque du concurrent comme mot-clé de référencement « ne peut caractériser en soi un usage de la marque dans la vie des affaires portant atteinte à sa fonction d’origine ».
Dans une décision récente, la Cour d’appel de Paris a encore rappelé récemment que « l’utilisation dans le système Adwords de Google de mots clés même constituant la marque d’un concurrent n’est pas interdite en soi et ne constitue pas du seul fait de cette utilisation une contrefaçon de marque. » (Cour d’appel de Paris, 28 Janvier 2021 – n° 20/11611)
L’exception : le risque de confusion
Si cette réservation n’est pas par principe illicite, il demeure indispensable pour l’annonceur de ne pas générer ou entretenir un risque de confusion.
La Cour de Justice de l’Union européenne a jugé que le titulaire de la marque pouvait interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot-clé identique à sa marque, « de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (CJUE, 23 mars 2010, Google contre Louis Vuitton, affaires C-236/08, C-237/08 et C-238/08).
Dans le même, les juges français ont retenu que l’utilisation de mots-clés constituant la marque d’un concurrent est illicite « en cas de confusion effective dans les résultats affichés entre les produits du titulaire de la marque et ceux du concurrent. » (Cour d’appel de Paris, 28 Janvier 2021 – n° 20/11611)
Ainsi, dès lors que l’internaute peut croire que l’annonce a pour origine le titulaire de la marque (celle constituant le mot-clé dont la réservation a permis l’affichage de l’annonce), l’atteinte à cette marque pourra être caractérisée (= acte de contrefaçon).
Sont généralement condamnées les sociétés diffusant des annonces qui reprennent, dans leur contenu même (titre ou texte) la marque du concurrent ou dont la rédaction est telle que cette annonce pourrait être associée par erreur au titulaire de la marque. Dans ce cas de figure, il y a atteinte à la fonction de garantie d’origine de la marque et cet usage est sanctionné.
Il est donc recommandé, pour éviter toute confusion, de rédiger des annonces dépourvues d’ambiguïté.
Il est notamment opportun de faire apparaitre le nom de la société qui commerciale les produits ou services promus, distincte donc de celle du concurrent et titulaire de la marque.
Les annonces ne faisant aucune référence à la marque du concurrent sont presque toujours considérées comme licites.
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